Rozporządzenie 1370/2007 a problem operatora wewnętrznego

Zgodnie z przepisami Rozporządzenia 1370/2007 po 3.12.2009 r. usługi lokalnego transportu zbiorowego mogą być wykonywane de facto w ramach dwóch modeli prawnych. Pierwszym modelem jest model przetargowy, gdzie dana jednostka samorządu terytorialnego (JST) organizuje w odpowiednim trybie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych (2)  (PZP) otwarty i niedyskryminujący przetarg na usługi lokalnego transportu zbiorowego. Drugim modelem jest model tzw. operatora wewnętrznego, gdzie dana jednostka samorządu terytorialnego powierza spółce, w której posiada 100% udziałów lub akcji świadczenie usług lokalnego transportu zbiorowego po spełnieniu przez tę spółkę określonych wymogów i pod określonymi prawem warunkami. Praktyka rozwiązań stosowanych przez JST oraz przewoźników jest jednak daleka od dwóch ww. wzorców, w szczególności, popularnym sposobem „wdrożenia”modelu operatora wewnętrznego jest aneksowanie obowiązujących jeszcze w wielu gminach umów o świadczenie usług lokalnego transportu zbiorowego zawartych pomiędzy JST a przewoźnikami jeszcze w latach dziewięćdziesiątych lub przed wejściem w życie PZP i określanie w tychże aneksach wysokości zobowiązań na przyszły rok lub dokonywania innych istotnych zmian mających wpływ na prawa i obowiązki stron takiej umowy. W związku z ww. praktyką należy wskazać, iż zgodnie z art. 8 ust. 3 Rozporządzenia 1370/2007 umowy zawarte przed wejściem w życie Rozporządzenia 1370/2007 mogą obowiązywać do czasu:

a. ich wygaśnięcia, gdy zawarte zostały przed dniem 26 lipca 2000 r. na podstawie procedury przetargowej zapewniającej uczciwą konkurencję;

b. ich wygaśnięcia, lecz nie dłużej niż 30 lat gdy zawarte zostały:

– przed dniem 26 lipca 2000 r. na podstawie procedury innej niż procedura przetargowa zapewniająca uczciwą konkurencję;

– po dniu 26 lipca 2000 r. i przed dniem 3 grudnia 2009 r. na podstawie procedury przetargowej zapewniającej uczciwą konkurencję;

c. ich wygaśnięcia, o ile zawarte są na czas określony porównywalny z okresami obowiązywania wskazanymi w art. 4 Rozporządzenia 1370/2007 (co do zasady 10 lat).

Nadto umowy te będą obowiązywać tylko wtedy, jeśli zamówienia prowadzące do udzielenia tych umów zostały udzielone zgodnie z prawem krajowym oraz wspólnotowym. Ta zgodność musi występować zarówno w zakresie sposobu udzielenia zamówienia, jak również w zakresie pomocy publicznej.

Rozpatrując kwestię zgodności zamówienia na świadczenie usług lokalnego transportu zbiorowego udzielanego w formie aneksu do obowiązującej pomiędzy daną JST a przewoźnikiem (spółką „własną”danej JST albo przewoźnikiem zewnętrznym) umowy o świadczenie usług komunikacyjnych z prawem wspólnotowym należy wskazać, iż co do zasady taka forma udzielenia zamówienia jest niezgodna z zasadami wspólnego rynku. Zasadą bowiem jest udzielanie zamówień w ramach procedur określonych dyrektywami 2004/17/WE (3)  oraz 2004/18/WE (4), czyli w ramach zamówień publicznych. Odstępstwem od tej zasady jest stosowanie tzw. doktryny Teckal (5) wypracowanej na gruncie orzecznictwa Europejskiego Trybunały Sprawiedliwości (ETS) zakładającej, iż można nie stosować ww. dyrektyw, a w konsekwencji udzielać zamówień bez stosowania prawa zamówień publicznych jeśli podmiot/spółka, któremu udzielane jest zamówienie jest tzw. podmiotem wewnętrznym. Aby uznać daną spółkę za podmiot wewnętrzny muszą być spełnione łącznie dwie przesłanki:

1. dany organ władzy publicznej udzielający zamówienia sprawuje nad spółką kontrolę jak nad własną jednostką organizacyjną (wydziałem, departamentem etc.);

2. spółka jest spółką ze 100% udziałem publicznym, (nawet najmniejszy udział kapitału prywatnego wyklucza możliwość posiadania przez taką spółkę statusu podmiotu wewnętrznego).

W tym zakresie należy wskazać także, iż rozpatrując zgodność z prawem wspólnotowym aneksowania umów zawartych w latach 90 i/lub przed wejściem w życie PZP należy wziąć pod uwagę definicję podmiotu wewnętrznego ukształtowaną w oparciu o orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości oraz Rozporządzenie 1191/69 (6), a nie jak jest dość powszechnie i bezwiednie jest czynione definicję podmiotu wewnętrznego zawartą w Rozporządzeniu 1370/2007. Zgodnie z art. 2 lit j) Rozporządzenia 1370/2007 za „podmiot wewnętrzny”uważa się prawnie odrębną jednostkę podlegająca kontroli właściwego organu lokalnego, analogicznej do kontroli nad własnymi służbami. Aby stwierdzić czy dany organ posiada nad taką jednostką kontrolę jak nad własnymi służbami należy wziąć pod uwagę elementy wskazane w art. 5 ust. 2 lit a) Rozporządzenia 1370/2007. Zgodnie z tym przepisem „w celu stwierdzenia, czy właściwy organ lokalny sprawuje taką kontrolę, bierze się pod uwagę takie elementy, jak stopień reprezentowania w organach administrujących, zarządzających lub nadzorczych, stosowne postanowienia w statutach, struktura własnościowa, wpływ na decyzje strategiczne i indywidualne dotyczące zarządzania oraz sprawowanie nad nimi skutecznej kontroli. Zgodnie z prawem wspólnotowym posiadanie przez właściwy organ publiczny pełnej własności, w szczególności w przypadku partnerstwa publiczno-prywatnego, nie jest niezbędnym wymogiem sprawowania kontroli w rozumieniu niniejszego ustępu, o ile istnieje przewaga wpływu publicznego i sprawowanie kontroli można stwierdzić na podstawie innych kryteriów”. Taka definicja podmiotu wewnętrznego obowiązuje w sektorze lokalnego transportu zbiorowego dopiero od 3.12.2009 r. czyli od dnia wejścia w życie Rozporządzenia 1370/2007. Tym samym nie sposób stosować jej wprost do oceny stanów faktycznych istniejących przed dniem 3.12.2009 r. W konsekwencji, jeżeli zawarcie lub aneksowanie umowy o świadczenie usług lokalnego transportu zbiorowego nastąpiło przed 3.12.2009 r. wysoce ryzykownym jest dokonywanie wykładni pojęcia „podmiotu wewnętrznego”w stosunku do takiego podmiotu w oparciu o akt prawny, który nie obowiązywał w chwili nadania przez JST danej Spółce takiego statusu.

Tym samym dla bezpieczeństwa prawnego wszystkich stron takiej umowy należałoby dokonać wykładni pojęcia „podmiotu wewnętrznego”w oparciu o dotychczasowe orzecznictwo ETS. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ETS za podmiot wewnętrzny nie mogą być uznane odrębne od podmiotu publicznego podmioty, w których kapitał prywatny posiada choćby mniejszościowy udział. Powyższe w szczególności potwierdzone zostało w wyroku w sprawie C-26/03, Stadt Halle i inni (7), gdzie ETS wskazał, że posiadanie przez podmiot prywatny nawet mniejszościowego udziału w kapitale spółki zależnej zamawiającego wyklucza możliwość sprawowania przez zamawiającego kontroli analogicznej do tej, jaką sprawuje on nad własnymi służbami. 

Tym samym należy bezwzględnie wskazać, iż nie sposób zastosować w ww. zakresie bardziej liberalnego podejścia, które wynika z przepisów Rozporządzenia 1370/2007, a w konsekwencji aby uznać daną spółkę za podmiot wewnętrzny muszą być bezwzględnie spełnione łącznie dwie przesłanki:

– dany organ władzy publicznej udzielający zamówienia sprawuje nad spółką kontrolę jak nad własną jednostką organizacyjną (wydziałem, departamentem etc.);

– spółka jest spółką ze 100% udziałem publicznym, (nawet najmniejszy udział kapitału prywatnego wyklucza możliwość posiadania przez taką spółkę statusu podmiotu wewnętrznego).

Drugą kwestią jest zgodność udzielonego zamówienia i wypłaty wynagrodzenia dla danego przewoźnika przez JST na podstawie aneksowanej umowy zawartej z takim przewoźnikiem w latach dziewięćdziesiątych z przepisami wspólnotowymi dot. pomocy publicznej, czyli w stosunku do lokalnego transportu zbiorowego w chwili obecnej z Rozporządzeniem 1370/2007. Co do zasady, w przypadku gdy aneks do ww. umowy zawarty zostanie po 3.12.2009 r. bez stosowania procedur zamówień publicznych, dany przewoźnik otrzyma od danej JST pomoc publiczną w rozumieniu art. 87 ust. 1 TWE (9). Aby pomoc ta mogła zostać uznana za zgodną ze wspólnym rynkiem, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ETS i tzw. doktryną Altmark (8), muszą zostać spełnione wszystkie cztery poniższe warunki:

1. przewoźnik (spółka w której JST posiada 100% udziałów lub akcji) będzie faktycznie zobowiązana (na podstawie uchwały organu stanowiącego danej JST) do świadczenia usług publicznych;

2. metodologia obliczania wynagrodzenia/rekompensaty będzie określona już w akcie powierzającym zadania własne JST (pomocniczo zastosowanie znajduje wzór z Rozporządzenia 1370/2007) – czyli zamieszczenie metodologii w umowie/aneksie do umowy nie wystarcza. Należy tego dokonać albo w uchwale rady gminy danej JST albo w zarządzeniu wójta/burmistrza/prezydenta przyjmującym uchwałę do wykonania;

3. wysokość wynagrodzenia/rekompensaty nie przekroczy minimum niezbędnego do pokrycia kosztów poniesionych w związku ze świadczeniem usług i rozsądnego zysku;

4. poziom rekompensaty/wynagrodzenia musi być określany na podstawie analizy kosztów jakie poniosłoby dobrze zarządzane i typowe przedsiębiorstwo prywatne z uwzględnieniem stosownych przychodów i rozsądnego zysku.

Podsumowując należy wskazać, iż zawarcie przez JST z danym przewoźnikiem –operatorem wewnętrznym aneksu do obowiązującej umowy o świadczenie usług lokalnego transportu zbiorowego zawartej w latach dziewięćdziesiątych lub przed dniem wejścia w życie PZP, będzie zgodne z prawem wspólnotowym tylko, jeśli przewoźnik –operator wewnętrzny danej JST będzie spełniał przesłanki doktryny Teckal, (czyli, gdy będzie właśnie operatorem wewnętrznym) a wypłata wynagrodzenia/rekompensaty na podstawie ww. aneksu/umowy nie będzie uznana za niedozwoloną pomoc publiczną, o ile zostaną spełnione wszystkie ww. warunki doktryny Altmark. Jeśli te warunki zostaną spełnione, umowa będzie mogła obowiązywać nadal zgodnie z art. 8 ust. 3 lit d) Rozporządzenia WE nr 1370/2007, w przeciwnym wypadku istnieje uzasadnione ryzyko, iż wynagrodzenie otrzymywane przez Spółkę stanowić będzie niedozwoloną pomoc publiczną, która podlega zwrotowi. W konsekwencji w przypadku, gdy usługi lokalnego transportu zbiorowego na terenie danej JST wykonywane są przez spółkę, w której dana JST posiada 100% udziałów lub akcji, w oparciu o umowy zawarte w latach dziewięćdziesiątych lub przed wejściem w życie ustawy prawo zamówień publicznych a następnie aneksowane, rekomendowanym rozwiązaniem jest ich dostosowanie do wymogów Rozporządzenia 1370/2007 przez wdrożenie modelu operatora wewnętrznego spełniającego warunki doktryn Teckal i Altmark.

Przypisy:

(1) Rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70

(2) Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. –Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591, Nr 219, poz. 1706 i Nr 223, poz. 1778)

(3) Dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych

(4) Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi

(5) Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal Srl przeciwko Comune di Viano i Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Regio Emilia

(6) rozporządzenie Rady nr 1191/69 z 26 czerwca 1969 r. w sprawie działania państw członkowskich dotyczącego zobowiązań związanych z pojęciem usługi publicznej w transporcie kolejowym, drogowym i w żegludze śródlądowej

(7) wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-26/03 Stadt Halle, RPL Recycling Lochau GmbH przeciwko Arbeitschgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna;

(8) Traktat ustanawiający wspólnotę europejską (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 321 E/1 z 29.12.2006 r.),

(9) Wyrok ETS w sprawie C-280/00 Altmark Trans GmbH oraz Regierungspräsidium Magdeburg przeciwko Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH